1. 관련 규정 및 준수 요건
관련규정[지방자치법 22조]

자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.

다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

준수요건 5
  • 해석
    • "법령"은 법률, 대통령령, 부령 및 관습법, 법의 일반원칙(조리법) 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규, 법규명령으로 가능하는 행정규칙 포함.
    • 자치단체의 조례는 개별 상위법령의 명문 규정이나 전체의 입법취지에 저축되지 않는 범위 내에서 제정되어야 함.
    재의 및 제소 사례

    OOOO 시세 감면 조례

    - (조례내용) 지방세(취득세,등록세 등)감면금액 산출 방법 적용

    - (재의요구) 외국인 투자기업의 특레 적용대상 규정은 [지방세법] 제9조의 절차 위반

    - (판결요지) [지방세법] 제9조는 조례로 과세면제 등에 관한 사항을 정할 때 행안부 장관의 허가를 얻도록 하고있으나, 허가를 받지 않은 조례안에 대해 과세 면제에 관한 사항을 법이 정하는 범위를 벗어나 새로이 정한 것이므로 [지방세법] 제 9조 및 [지방자치법] 제 22조 등 상위 법령에 위배되어 위법
    (대법원 2007추 172판결)

  • 해석
    • '자치단체의 소관사무'란 자치사무와 단체위임사무를 지칭(지방자치법 제9조)
    • 국가사무나 기관위임사무에 대해서는 조례로 규정할 수 없음.
    • 시·도의 조례로 시·군·자치구의 사무에 대해 정하거나, 시·군·자치구의 조례로 시·도의 사무에 대해 정하는 것도 허용하지 않음.
    재의 및 제소 사례

    OOOO 시 민간투자심의위원회 운영 조례

    - (조례내용) 기존의 민간투자사업심의위원회의 확대 구성 및 기능 강화

    - (재의요구) 지역개발사업에 대한 민간투자사업의 추진절차, 지역개발사업의 심의를 위한 위원회 설치규정은 [지방자치법] 제 22조, 제 9조 1항의 조례제정권의 범위 위배

    - (판결요지) 조례안 중 '지역개발사업에 관한 사항' 부분은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것이 되므로 [지방자치법] 제 9조 2항이 정한 조례제정권의 한계를 일탈한 것으로서 위법 (대법원 2007추 141판결)

  • 해석
    • 자치단체가 조례에 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항, 벌칙을 정할 때 법률의 위임이 있어야함 (지방자치법 제22조)
    • 지방의회는 주민의 대표기관이고, 헌법이 자치단체에 포괄적 자치권을 보장하는 취지로 볼 때 조례의 법률 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요는 없으며, 포괄적인 것이면 된다. (헌재 1995.4.20결정, 92헌마264병합결정)
    재의 및 제소 사례

    O O O시 O 구 영유아 보육 조례

    - (조례내용) 보육시설 종사자의 정년은 시설장은 60세, 보육교사는 54세로 한다.

    - (재의요구) 보육시설 종사자의 정년제도 신설은 헌법이 정한 직업의 자유를 제한하는 것으로서 기본권의 제한사항을 조례로 정하고자 한다면 법률의 위임이 있어야 함에도 상위법률의 위임이 없어 무효라고 할 것임 (정년 규정 삭제 등 수정 의결)

  • 해석
    • 행정의 전체적 통일성 확보를 위해 기초자치단체의 자치법규는 광역자치단체의 자치법규에 위반되지 않아야 함 (지방자치법 제 24조)
    • 이는 모든 사무에 적용되는 것이 아니라 ①시·도 위임사무, ②공동 수행사무, ③법령에서 시·도 자치법규로 정하도록 규정한 사무 등과 관련된 조례로 제한하여 해석

    다만, 기본적으로 광역자치단체와 기초자치단체의 사무는 상이하므로 특정사무에 관하여 양 단체의 조례가 충돌하는 경우는 매우 드문 상황

  • 해석
    • 현행 [지방자치법]은 자치단체의 기관구성 원리로 기관 대립형을 채택, 지방의회와 자치단체장 간 권한을 분리·배분
    • 판례는 상대방의 고유권한 및 침해 여부를 위법성 심사의 기준으로 제시
    • 점차 지방의회의 권한을 확대하는 취지의 판결이 나오고 있음.
    사례

    권한 배분 원칙에 위배된다고 본 사례

    - 지방의회 의결로 집행기관 공무원에 대해 의원의 자료요구에 성실히 이행하지 않은 사유로 징계를 요구할 수 있다는 취지의 '행정사무감사 및 조사에 관한 조례'는, 법령에는 새 견제장치로서 지방의회가 집행기관 고유권한을 침해·위법(대판 2011추18)

    권한 배분 원칙에 위배되지 않는다고 본 사례

    - 민간위탁 시 의회의 사전 동의 / 동일위탁자에게 재위탁 및 기존 위탁계약의 중요사항 변경 시 지방의회 동의를 받도록 한 것은 자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없음(대판 2010 추11)

2. 조례 제정 범위 및 절차의 이해 필요성
O 소관부서(담당자)는 자치단체의 조례가 상위 법령에 위배되지 않는지 검토해야 할 의무가 있음(국법질서의 통일성 유지 필요)
※ 관전시설(의회 없음) : 정부의 조례 승인권 -> 민선자치 : 의회의 의결과정에 정부가 간접적으로 통제 (예: 제의요구, 제소지시)
O 지방분권으로 많은 국가사무 -> 지방사무로 전환 : 법령으로 정하던 내용을 조례로 정하게 됨을 의미
※ 조례 제정권의 범위와 한계에 관한 기준에 대한 이해는 국가기관과 자치단체간의 불필요한 법적 분쟁 발생 시 조정 기준이 됨.